기본권의 제한

I. 의의

  기본권은 최대한 보장되어야 한다. 그러나 기본권은 어떠한 경우에도 제한되지 않는 절대적인 것이 아니다. 기본권은 여러 가지 측면에서 제한이 가능하다.

 

 

II. 기본권 제한의 유형

 

 1. 헌법 직접적 제한

  (1) 의의

  헌법 직접적 제한은 헌법에서 직접 기본권을 제한하는 명시적인 규정을 두는 것이다..

  (2) 일반적 헌법 유보에 의한 제한

  일반적 헌법 유보에 의한 제한은 헌법에서 직접 기본권 일반이 헌법적 질서 또는 특정의 헌법 원리에 의하여 제약된다고 명시하는 것이다. 한국 헌법에서는 일반적 헌법 유보에 의한 제한 규정이 없다.

  (3) 개별적 헌법 유보에 의한 제한

개별적 헌법 유보에 의한 제한은 특정의 개별적 기본권에 대하여 헌법적 질서 또는 특정의 헌법 원리에 의하여 제약된다는 명문의 규정을 두는 것이다. 헌법상 표현의 자유에 관한 제21조 21 제4항, 재산권 행사의 공공복리 적합성을 규정한 제23조 23 제2항, 군인 등에 대한 22중 배상 제한을 규정한 제29조 29 제2항이 개별적 헌법 유보에 의한 제한이다.

 

 2. 헌법 간접적 제한(법률유보에 의한 제한)

  (1) 의의

  기본권 제한에 있어서 법률유보란 헌법이 입법자에게 기본권을 법률에 의하여 제한할 수 있도록 명시적 규정을 두고 있는 것을 말한다.

  (2) 일반적 법률유보에 의한 제한과 개별적 법률유보에 의한 제한

    i. 일반적 법률유보 - 기본권 일반에 대하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정한 것을 말한다. 헌법 제37조, 37조 2항이 일반적 법률유보에 의한 기본권 제한에 해당한다.

    ii. 개별적 법률유보 - 개별적 기본권에 법률유보조항을 두어서 특정한 기본권을 법률로써 제한할 수 있도록 규정한 것이다. 헌법 제23조 23 제3항(재산권), 제12조(신체의 자유), 제13조(죄형법정주의) 등이 있다.

  (3) 기본권 제한적 법률유보와 기본권 형성적 법률유보

    i. 기본권 제한과 관련된 원칙적인 법률유보는 기본권 제한적 법률유보를 의미한다.

    ii. 기본권 형성적 법률유보란 기본권을 구체화하는 법률을 통하여 비로소 당해 기본권의 행사절차나 내용이 구체화되는 경우를 말한다.

 

 3. 헌법 내재적 한계

  법률로써 제한할 수 없는 절대적 기본권. 예컨대 양심의 자유에서 내심, 종규의 자유에서 신앙과 같은 것도, 기본권의 내재적 한계에 의하여 제한된다는 입장이 있다. 그러나 우리 헌법 제37조 제2항은 일반적 법률유보조항을 설정하고 있기 때문에 굳이 헌법 내재적 한계를 논의할 실익이 없다.

 

 

III. 기본권 제한의 일반원칙

 

 1. 의의

  헌법 제37조 제2항을 통해 헌법상 기본권 제한의 일반원칙과 기본권 제한의 한계를 규정한 것을 볼 수 있다.

 

 2. 기본권 제한의 형식 : ‘법률로써’

  (1) ‘법률로써’의 의의

  기본권의 제한은 법률로써 할 수 있다. 여기서 법률은 국민의 대표기관인 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률을 의미한다. 법률로써 제한할 수 있으므로 ‘법률유보’이며, 기본권 일반에 관한 유보이므로 ‘일반적’ 법률유보이다.

  (2) 법률의 일반성 원칙과 개별적 법률(처분적 법률)의 인정여부

  기본권을 제한하는 법률은 일반국민에게 널리 적용될 수 있는 법률이어야 한다. 따라서 원칙적으로는 개별적인 사람이나 사건을 규율하는 법률로써 기본권을 제한할 수는 없다.

  (3) 법률의 명확성 · 구체성의 원칙

   1) 의의 - 기본권을 제한하는 법률은 명확하여야 한다. 불명확하면 당연히 무효가 되는 것이다. 그러므로 법률로써 기본권을 제한할 경우에, 제한되는 기본권이 구체적으로 특정되어야 한다.

   2) 대상 - 명확성의 원칙은 모든 기본권 제한 입법에서 요구된다. 이것은 형벌의 구성요건 규정에서 특히 상조된다.

   3) 판단기준 - 명확성 · 구체성 원칙의 준수 여부는 당해 법률의 입법목적에 비추어 “건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있으며, 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있다.”

  (4) 소급입법의 금지 및 신뢰보호의 원칙

기본권을 제한하는 입법은 소급입법 금지의 원칙 및 신뢰보호의 원칙도 지켜야 한다.

  (5) 입법절차의 준수 원칙

국회에서 제정한 형식적 의미의 법률이라 할지라도 그 법률 제정 절차가 헌법상 일반원칙인 적법절차의 원칙에 반하여서는 아니 될 것인바, 여기서의 적법절차에는 절차 내용의 적법도 포함한다.

  (6) 위임입법에 의한 기본권 제한과 그 한계

오늘날 현대사회에서의 국가기능을 고려해 볼 때, 위임입법이 불가피하지만 기본권 제한과 관련된 포괄적 위임입법은 금지된다.

 

 3. 기본권 제한의 목적 : 헌법 제37조 제2항의 국가안전보장 · 질서유지 · 공공복리

  (1) 의의 - “ 국가안전보장 · 질서유지 · 공공복리”라는 목적을 달성하기 위하여 법률로써 기본권을 제한할 수 있다. 그러나 기본권을 제한하는 경우에도 불가피한 경우에 한하여 최소한으로 그쳐야 한다

  (2) 국가안전보장 - 헌법 제37조 2항에서 기본권 제한의 근거로 제시하고 있는 국가안전보장의 개념은 국가의 존립 · 헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념이다.

국가안전보장을 위하여 국가보안법과 형법 등이 제정되어있다.

  (3) 질서유지 - 널리 사회 공공의 안녕질서와 유지를 의미한다.

  (4) 공공복리 - 현대 사회복지국가의 헌법 이념을 적극적으로 구현하기 위하여 사회 구성원 전체를 위한 공공의 이익을 말한다.

  (5) 상호 중첩성 - 국가안전보장과 질서유지를 위하여 기본권을 제한하는 법률은 상호 중첩적일 수 있고, 질서유지와 공공복리를 위하여 기본권을 제한하는 법률도 상호 중첩적일 수 있다.

 

 4. 기본권 제한의 대상 : 모든 자유와 권리

  헌법상 “ 모든 자유와 권리”로 규정되어있다. ‘모든’ 자유와 권리는 특정한 종류나 내용의 기본권에 한정되는 것이 아니라 모든 기본권으로 보아야 한다. 또한 ‘모든’ 자유와 권리라고 규정하고 있지만, 양심의 자유의 내심의 의사와 같이 제한이 불가능한 절대적 기본권은 적용대상이 되지 아니한다.

 

 5. 기본권 제한의 필요 : 과잉금지의 원칙

  (1) “필요한 경우에 한하여”

  제37조 제2항에 따르면 국가안전보장 · 질서유지 · 공공복리를 위하여 기본권의 제한이 불가피한 경우에, 그 제한이 최소한으로 그쳐야 하며, 그 제한은 보호하고자 하는 법익을 구현하는데 적합해야 하며, 보호하려는 법익과 제한하는 기본권 사이에 상당한 비례관계가 있어야 한다.

  (2) 비례의 원칙

   1) 의의

  기본권을 제한할 때 그 제한이 목적과 균형을 유지하여야 한다는 의미에서의 “필요한 경우”를 일반적으로 기본권 제한에 있어서 비례의 원칙이라고 한다. 오늘날 법의 일반원칙으로 이해되고, 특히 헌법재판소는 이를 과잉금지의 원칙이라 표현한다.

   2) 비례의 원칙의 내용

  목적의 정당성 · 방법의 적절성 · 피해의 최소성 · 법익의 균형성을 들 수 있으며, 이는 법률에 대한 위헌성 판단의 기준이다.

   3) 비례의 원칙의 준수와 국민의 수인의무

  입법 작용도 비례의 원칙을 준수하여야 정당성이 인정되고, 이에 따라 그 입법에 대한 국민의 수인의무가 발생한다.

  (3) 기타 기본권 제한에 관한 이론

  이중기준 이론은 경제적 자유에 대한 정신적 자유의 우월적 지위를 인정하여 그 제한을 특히 엄격하게 하여야 한다는 이론이다. 그 밖에도 다양한 이론이 개발되어 있다.