기본권의 효력

I.의의

  기본권의 효력은 기본권의 힘이 어디까지 미치는가의 문제이다. 기본권의 힘이 미치는 범위가 국가권력에 한정되는가 아니면 사인 상호 간에도 미치는가를 기준으로 대국가적 효력과 대사 인적 효력으로 나누어 볼 수 있다.

 

 

II. 기본권의 대국가적 효력

 1. 의의

기본권은 역사적으로 국가에 대한 항의적·방어적 성격의 권리로 정립되어 왔으며, 또한 국민 개개인이 누리는 주관적 공권이기 때문에 국민은 원칙적으로 기본권에 기하여 국가에 대하여 적극적으로 작위 또는 부작위를 청구할 수 있다.

 

 2. 기본권의 대국가적 직접 효력성

  (1) 의의

한국 헌법상 기본권의 대국가적 직접 효력에 관하여 명문의 규정이 없기 때문에 논란이 잇다.

  (2) 입법방침규정설

기본권에 관한 헌법 규정은 단순한 선언 내지 정책적 방향을 제시하는 프로그램적 규정이라고 본다. 이에 따라 헌법 제10조10 후문 규정은 직접적 효력 규정으로 볼 수 없다는 것이다.

  (3) 직접적 효력 규정설

오늘날 통설적 견해는 직접적 효력 규정설을 취하고 있다. 즉 기본권 규정은 입법권 · 행정권 · 사법권 · 헌법 개정권력을 구속하는 직접적 효력 규정이라고 본다.

 

 3. 국가작용에 따른 기본권의 대국가적 효력

  (1) 입법권

기본권의 입법 작용에 대한 구속력은 헌법 제10조,10조 제 37제37조 제2항 및 제111조에111 비추어 명백하다. 그러나 국회에서 제정된 법률이라 하더라도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없을 뿐만 아니라 동시에 비례의 원칙에 위배되어서도 아니 된다..

  (2) 집행권

기본권은 국가의 모든 집행 작용에 대하여 효력을 미친다. 따라서 집행권의 작용은 기본권에 기속 되며,, 법치주의 원리에 따라 법률에 의하지 아니하고는 국민의 기본권을 제한할 수 없다.

  (3) 사법권

사법에 대한 구속력의 근거로는 제27조27 및 제103조를103 적시하고 있다. 그러나 헌법재판소법에서 법원의 재판에 대한 헌법소원을 금지하고 있기 때문에, 사법작용에 대한 기본권 기속을 실현하는 데에는 일정한 한계가 있다.

  (4) 헌법개정권력

헌법 개정권력도 기본권에 기속 된다.. 따라서 헌법 개정권력의 발동에 따른 헌법 개정은 기본권을 확장 · 보호하는 방향으로 이루어져야 한다.

 

 

III. 기본권의 대사 인적 효력

 1. 의의

  기본권은 전통적으로 국가권력으로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 대국가적 방어권으로 작용하여 왔다. 그러나 오늘날 기본권의 효력이 사인 상호 간에도 확립되어야 한다는 이론이 일반화되고 있다.

 

 2. 기본권의 대사 인적 효력을 구체화하는 방법

  (1) 헌법에 명시하는 방법 - 가장 확실하게 기본권의 대사인적 효력을 보장하는 방법.

  (2) 입법에 의하는 방법 - 헌법 제37조37 제2항에 근거한 입법을 통해서 기본권의 대사 인적 효력을 명시하는 방법

  (3) 헌법 해석에 의하는 방법 - 헌법이나 법률에 명문의 규정이 없거나 불명확할 때, 헌법 해석을 통하여 기본권의 대사 인적 효력을 확장하는 방법

 

 3. 외국의 이론

  (1) 미국의 판례이론

    i. 국유재산이론 - 국유재산을 임차한 사인이 그 시설에서 행한 기본권 침해행위는 국가행위와 동일시하여야 한다는 이론

    ii. 통치기능이론 - 정당이나 사립학교 등과 같이 성질상 실질적으로 통치기능을 행사하는 사인의 인권침해행위를 국가행위와 동일시하는 이론

    iii. 국가원조이론 - 국가로부터 재정적 원조나 토지수용권 · 조세면제 기타의 원조를 받은 사인이 행한 사적 행위를 국가행위와 동일시하여 헌법을 적용하는 이론

    iv. 특권 부여의 이론 - 국가로부터 특권을 부여받아 국가와 밀접한 관계에 있는 사적 단체의 행위를 국가의 행위와 동일시하는 이론

    v. 사법적 집행의 이론 - 사인간의 기본권 침해행위가 재판상 문제 되어 이를 법원의 판결에 의한 사법적 집행으로 실현하는 경우에, 그 집행은 위헌적인 국가행위로 된다는 이론

  (2) 독일의 이론

   1) 효력부인설

독일에서는 초기에 효력 부인설이 지배적이었다. 즉 개인 상호 간의 문제는 헌법이 관여할 사항이 아니고, 기본권은 국가권력에 대한 항의적 성격을 그 본질적 요소로 한다는 것이 그 근거였다.

   2) 효력인정설

오늘날에는 기본권의 대사 인적 효력을 인정하는 방향으로 통설이 정립되었다.

    i. 직접적용설 - 헌법이 국가의 최고 법규범이므로 비록 그 법률관계가 사법적인 관계라 하더라도 당연히 적용되어야 한다는 입장이다.

    ii. 간접적용설 - 공사법의 이원적 체계를 유지하는 가운데 공서양속 · 신의성실의 원칙 등과 같은 사법상의 일반조항을 통하여 기본권의 효력이 사법관계에 적용된다는 입장이다. 그러나 법적 안정성을 해칠 우려가 있다는 비판도 제기된다.

 

 4. 한국에서의 기본권의 대사 인적 효력

  (1) 원칙적으로 간접 적용

원칙적으로 간접적용설에 입각하지만 헌법 규정이나 헌법 해석상 기본권의 대사 인적 효력이 부인되는 기본권과 대사인적 효력이 직접적용되는 기본권도 있다.

  (2) 대사인적 효력이 부인되는 기본권

청구권적기본권, 사법절차적 기본권, 참정권, 소급입법에 의한 참정권 제한과 재산권 박탈 금지 등

  (3) 대사 인적 효력이 직접 적용되는 기본권

근로3권, 언론출판의 자유, 협의의 인간의 존엄과 가치 및 행복 추구권 등