행정법의 법원

I. 법원의 의의

  법원이란 법규범의 존재형식을 말한다. 법원이란 궁극적으로 재판에서 적법·위법이라는 판단의 기준이라는 의미를 가진다.

 

 

II. 행정법의 성문법 중심주의

 

 1. 행정법이 성문법 중심주의를 취하는 이유

 

  (1) 그 내용이 전문·기술적 사항에 이르는 상세한 규율을 포함한다.

  (2) 행정권의 발동에 관한 문제이므로 행정의 자의를 방지하고 국민에게 예측가능성을 보장함으로써 법적 생활의 안정을 도모할 필요가 있다.

  (3) 행정권의 행사에는 민주적 정당성이 요청되기 때문에 의회의 의사가 명확히 된 법률이나 조례의 근거가 요구된다.

 

 

III. 행정법의 성문법원

 

 1. 헌법

  헌법은 국민의 기본권과 국가의 기본적인 통치구조를 정하는 기본법이므로, 헌법 가운데 행정의 조직이나 작용의 기본원칙을 정한 부분은 행정법의 법원이 된다.

 

 2. 법률

  법률이란 헌법이 규정하는 절차에 따라 국회의 의결을 거쳐 법률이라는 형식으로 제정된 법이다.

 

 3. 명령

  행정권에 의하여 제정되는 법규를 총칭하여 ‘명령’이라고 한다. 일반적으로 명령은 법규명령을 의미한다.

 

 4. 국제법규

  헌법에서 일반적으로 승인된 국제법규를 인정하고 있으므로 국제법규가 국내법적인 사항을 내용으로 하는 것은 국내법과 같은 법적 구속력을 가진다.

 

 5. 자치법규

  (1) 조례

  지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 의회의 의결로써 제정하는 법규를 ‘조례’라 한다.

  (2) 규칙

  규칙이란 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무를 처리하기 위하여 제정한 것이다.

 

 

IV. 행정법의 불문 법원

 

 1. 관습법

  (1) 의의

  국민 사이에 오랫동안 계속된 관행이 국민의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 지지되는 단계에 이른 경우에 이를 관습법이라 한다.

  (2) 종류

   1) 지방적 · 민중적 관습법 - 지역 주민 사이의 관행이 법규범으로 승인되기에 이른 경우

   2) 행정선례법 - 행정기관에 있어서 실제로 처리한 사건이 선례로서 존중되어 법규범으로 승인된 것

  (3) 관습법의 성립

   1) 학설

    i. 법적 확신설 - 일반국민의 법적 확신을 얻은 장기 · 계속적 관행이 관습법으로서 행정법의 법원성이 인정된다고 본다.

    ii. 국가승인설 - 일정한 관행이 법적 확신을 얻은 경우에도 국가의 승인이 명시적 내지 묵시적으로 있는 경우에 관습법으로서의 법원성을 인정한다는 입장이다.

  (4) 관습법의 효력

   1) 학설

    i. 개폐적 효력설 - 관습법에 성문법을 개폐하는 효력을 인정한다.

    ii. 보충적 효력설 - 관습법은 성문법이 존재하지 않는 경우에 보충적 효력만을 인정한다.

 

 2. 판례법

  (1) 의의

  판례법이란 동일 내용의 판결이 반복될 때, 즉 동일한 원칙이 계속하여 판례에서 나타나면 그 내용이 법으로 승인되는 것을 말한다.

  (2) 판례 의 법원성

   1) 법적·제도적 측면의 판례법의 법원성

판례 구속성의 원리가 인정되지 않는 경우에는 대법원의 판례라도 당해 사건에 대한 대법원의 유권해석에 그치므로 당연히 행정법의 법원이 된다고 할 수 없다.

   2) 실질적으로 판례법의 법원성이 인정되는 이유

    i. “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속 한다.”는.” 규정

    ii. 민사사건에서 상고사건의 환송 또는 이송을 받은 법원은 “상고법원의 파기 이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는다.”는 규정

    iii. 대법원이 종전에 판시한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경하려면 대법원 판사 3분의 22 이상의 합의체에서 하도록 한 규정

  (3) 헌법재판소 결정례의 법원성

헌재의 위헌 결정은 법원으로서의 성격을 가진다. 위헌으로 결정된 법률이나 법률조항은 효력을 상실할 뿐만 아니라, 법원 기타 국가기관이나 지방자치단체를 기속 하기 때문이다.

 

 3. 조리(행정법 일반원칙)

  (1) 의의

  ‘조리’란 일반적으로 정의에 합당한 보편적 원리라고 인정되는 규범, 즉 마땅한 도리를 말한다. 이는 ‘법의 일반원칙’ 또는 ‘사물의 본성’이라고 부르고, 기본적인 법규범으로서 법원으로 다룬다.

  (2) 비례원칙

  비례원칙은 모든 행정활동에 동등하게 적용되는 헌법상의 원칙으로 행정청에 의한 공권력의 발동은 그 대상인 행위의 위법성 또는 공익침해의 정도가 형평이 유지되어야 한다는 것을 의미한다. 그 근거는 기본권 제한의 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조37 제2항이다.2항이다.

  (3) 평등원칙y

  평등원칙이란 불합리한 차별을 하여서는 아니 된다는 원칙을 말한다. 그 근거는 헌법 제11조의11 평등 원리이다..

  (4) 신뢰보호의 원칙

  신뢰보호의 원칙이란 행정기관이 취한 언동에 대하여 사인이 가지는 정당한 신뢰는 보호되어야 한다는 법원칙이며, 영미법상의 금반언의 법리와 유사하다. 그 근거는 이론적으로는 법적 안정성설이 타당하며, 실정법적으로는 행정절차법 제4조 제2항과 국세 기본법 제18조18 제3항이 있다.

  (5) 부당결부 금지 원칙 등

  부당결부 금지 원칙이란 행정작용과 사인이 부담하는 급부는 부당한 내적인 관련을 가져서는 안 될 뿐만 아니라 상호 결부되어서도 아니 된다는 원칙이다. 이 원칙은 법치국가 원리와 자의의 금지에서 비롯된 것으로 헌법적 지위를 가진다.