I. 의의
기본권의 중심이 전통적인 자유권에서 현대적인 사회권으로 발전해 나감에 따라, 모든 기본권에 공통되는 법적 성격을 한마디로 정의하기는 어렵게 되었다. 그러므로 기본권의 일반이론 차원에서의 논의는 기본권의 법적 성격에 관한 본질적이고 원론적인 논의에 그칠 수밖에 없다.
II. 자연권설
1. 법실증주의의 실정권설
i. 기본권도 권리임에 틀림없으며 그렇다면 그 권리는 실정법을 떠나서 존재할 수는 없다.
ii. 특히 근대입헌주의에서 국민주권주의가 헌법의 기본원리로 정립되었기 때문에 역사적으로 기본권의 국가권력에 대한 항의적 성격은 그 의의를 상실하였다.
iii. 기본권은 국가생활에 관한 국민의 최고의 합의문서인 헌법에 권리장전으로 규정되어 있으며 자연법적 원리는 헌법의 틀 속에 구현되어 있다.
2. 통합론의 가치적 컨센서스설
i. 국가는 통합의 과정이고, 헌법은 통합과정의 생활형식 내지 법질서이며, 기본권은 통합과정의 생활형식 내지 법질서의 바탕이 되는 가치체계 내지 문화체계이다.
ii. 사회 저변에 흐르고 있는 가치적 컨센서스가 바로 기본권의 형식으로 집약되어 있다.
iii. 기본권이 존중되고 보호된다는 것은 사회가 도화되고 통합되어가기 위하여 불가결한 전제조건이다.
3. 근대자연법론의 자연권설
i. 기본권은 인간본성에 의거하여 인간으로서 가지는 권리이다.
ii. 기본권의 본질적 내용인 인권은 초국가적 · 전국가적 성격을 가진다
iii. 인권 내지 기본권의 역사적 · 항의적 성격은 이 시대에도 여전히 타당성을 가진다.
4. 대한민국헌법상 기본권의 해석
i. 헌법 제 10조에서 자연법적 원리인 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 있다.
ii. 제 37조 제1항에서 헌법전에 명시되지 아니한 권리도 헌법적 가치를 갖는 기본권이 될 수 있음을 분명히 한다.
iii. 제37조 제2항에서 국민의 자유와 권리의 “본질적 내용을 침해할 수 없다”라고 규정하고 있는바, 본질적 내용은 자연권성에 기초하여서만 이해될 수 있다.
III. 주관적 공권
주관적 공권은 개인이 자신을 위해서 국가에 대하여 작위 또는 부작위를 요청할 수 있는 권리이다.
IV. 기본권의 이중적 성격
1. 의의
기본권이 개인이 누리는 주관적 공권임과 동시에 국가의 기본적 법질서의 내용을 규정하는 객관적 법규범으로서의 성격, 즉 2중적 성격을 가지느냐에 관하여 논란이 있다.
2. 긍정설
기본권은 주관적 공권인 동시에 국가의 가치질서인 기본적 법질서의 구성요소로서 직접 국가권력을 제한하고 의무를 부담시킨다. 즉 모든 국가권력을 구속하며 모든 실정법질서를 정당화 시켜주는 정당성의 원천이라고 본다.
3. 부정설
기본권은 천부인권으로서 자연권이므로 주관적 공권일 뿐이다. 한국헌법에서는 기본권 그 자체가 객관적 질서로서의 성격을 갖는 것이 아니라, 자연권인 기본권이 헌법에 규정됨에 따라 비로소 헌법규범으로서 국가권력을 구속하는 객관적 질서가 될 뿐이라고 한다.
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